CONCEPTOS INDEMNIZABLES POR LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA, LUMÍNICA, EFLÚVICA, OLORÍGENA, PULVÍGENA, VISUAL Y PAISAJÍSTICA

Por JOAQUIM MARTÍ MARTÍ
Abogado. Profesor colaborador de Derecho Civil. Universidad de Barcelona. Profesor Consultor en la Universitat Oberta de Catalunya.

La protección que los tribunales nos otorgan frente a las inmisiones por ruidos y el reconocimiento a la indemnización al que la ha sufrido ¿es extrapolable cuando la molestia proviene de vibraciones, olores, fluidos o humos?. El presente artículo ofrece la solución jurisprudencial al respecto, encumbrando el concepto de calidad de vida, de medio ambiente y de derecho a una vida sana. Finalmente se estudia si el impacto al paisaje por edificaciones es motivo de protección por parte de los tribunales civiles por el mismo concepto.

I. INTRODUCCIÓN
Nos hemos preocupado en anteriores trabajos (1) de la contaminación acústica como concepto que debe calificarse como de inmisión, y como tal es protegible por el Derecho y los Tribunales, que deben imponer la cesación de dicha inmisión, la adopción de medidas correctoras para su evitación futura y, lo que es motivo de este artículo, debe ser motivo de indemnización para el que ha padecido tal perturbación.
Para el Derecho pues, toda inmisión debe cesar atendiendo a que el particular que la soporta no tiene el deber jurídico de hacerlo y, además, debe motivar el nacimiento de un deber de indemnización por la inmisión causada cuya cuantificación es determinada por los órganos judiciales.
Que la inmisión sonora deba ser motivo de medidas correctoras para su cesación y sea generadora del deber de indemnización es un criterio jurisprudencial asentado. Revisemos ahora la teoría jurisprudencial protectora de la inmisión sonora.

II. LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA COMO ATENTADO AL DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL DOMICILIO
Para el Derecho Civil las inmisiones sonoras atentan al derecho de propiedad del dueño de la vivienda que las sufre.
Ha declarado el Tribunal Supremo, en una doctrina que se remonta a la sentencia de 12 de diciembre de 1980, en materia de relaciones de vecindad e inmisiones o influencias nocivas en propiedad ajena, que el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, fundamentando la adecuada tutela legal en el art. 1902 CC y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los arts. 590 y 1908 del CC, pues regla fundamental es que «la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina». Y también en la doctrina del abuso de derecho --art. 7 del CC--, que prohíbe el ejercicio de un derecho subjetivo que, pese al reconocimiento que el orden jurídico le presta y aunque el mismo se adapte a la normativa legal que lo concibe y regula, en su proyección práctica viene a traspasar los límites naturales que imponen unos insobornables principios de equidad y buena fe rectores del ordenamiento jurídico, lesionándose unos intereses ajenos, no como naturales efectos de toda colisión de derechos, sino consecuencia de una cierta antisocialidad de aquella acción. Desde esta perspectiva no cabe duda de que una inmisión provocada por un nivel acústico evitable, cuya desaparición o amortiguamiento a unos niveles de mucha mayor tolerancia no es en absoluto complejo ni ofrece grave dificultad o empeño, es actuación que traspasa los límites naturales que imponen la equidad y buena fe lesionando intereses jurídicos ajenos, incluso un derecho fundamental como es el relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuya Sentencia de 9 de diciembre de 1994 vino a incluir en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos por el art. 18 de nuestra Constitución, y que en este mismo sentido la STC 22/1984, de 17 de febrero, declara que la interpretación de esta regla de la inviolabilidad del domicilio con ámbito de privacidad, que ha de quedar inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas, impone una «extensa serie de garantías y facultades en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos».
La producción de inmisiones sonoras es, además, contraria al uso normal de las cosas. Así lo determina la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 16 de octubre de 1997, núm. 545/1997, Rollo 655/1997, en la que se deja sentado que la problemática suscitada es que las actividades prohibidas en los arts. 7.3 y 19 de la LPH hacen alusión a un concepto, como el aquí debatido, de molestia superior a la que viene impuesta por las relaciones de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad, «por ser contrario a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquéllas; entendiéndose por actividades incómodas o molestas proscritas por la Ley, todas las que impiden a los demás el adecuado uso de una cosa o derecho».
Por tal razón, la Sala de apelación concibe como molestas las actividades que inciden seriamente por su signo excesivo en el natural sosiego de una vecindad sensiblemente perturbada, en casos como el de ese supuesto por ruidos y estridencias sonoras, que comúnmente se entienden sale de lo normal; como no es inusual, lamentablemente, en estos momentos, con las actividades hosteleras conectadas al ocio o expansión de la juventud, con la agravante de circunscribirse a horas nocturnas en que el descanso general de las personas se perturba absoluta y sistemáticamente, a extremos de perjudicar la salud y derechos más personales de quienes tienen el inconveniente de vivir en las proximidades de centros generadores de inmisiones difícilmente tolerables y en todo caso abusivos: «... los índices de insonorización del local ordenados, pueden resultar baldíos --al no ser exigibles y antieconómicos los de carácter absoluto--, con la sola falta de voluntad en el manejo de los aparatos de que emanan los sonidos desorbitados, situándolos en el máximo nivel o potencia, o permitiendo a los clientes actitudes desproporcionadas a lo que debe ser un normal comportamiento ciudadano...».
En definitiva, toda perturbación causada por una fuente sonora se califica como una inmisión, y puede solicitarse su eliminación mediante el ejercicio de la acción negatoria de las inmisiones, que otorga al propietario de un inmueble legitimación para hacer cesar las perturbaciones en la propiedad ajena salvo si son inocuas.
Calificada la conducta como de inmisión sonora y admitida la acción negatoria sobre la misma, consistente en la adopción de las medidas necesarias para su desaparición, entra la jurisprudencia en la valoración de la indemnización por haberla soportado. Esta indemnización es aplicable bajo la cobertura del daño moral.
Para el TS, en las inmisiones sonoras, no se pueden considerar totalmente faltos de prueba los daños morales ni cabe afirmar que sean puramente hipotéticos o que provengan de simples conjeturas. Y es que, según la línea jurisprudencial seguida, entre otras, en sentencias de 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995, se puede englobar en el concepto de daño moral toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito y, como se razonaba en la de 14 de diciembre de 1996 (resolviendo sobre un supuesto de responsabilidad extracontractual), «el sufrimiento físico o espiritual» debe originar también una reparación «que proporcione en la medida de lo posible una satisfacción compensatoria al sufrimiento causado».
Es desde luego poco menos que imposible para la parte reclamante probar en sí la existencia de un perjuicio de esta índole, pero cabe deducirlo por el órgano judicial cuando concurran las circunstancias adecuadas al efecto. Porque hay casos en los que de la naturaleza de los propios hechos probados de los que se hace derivar la responsabilidad exigida en la demanda, se deduce necesariamente la existencia de un perjuicio moral, que como tal se puede presumir. En definitiva, las molestias y desazón que produce todo ruido cuando excede de los límites de la tolerable convivencia son en sí mismos perjuicios indemnizables que aunque difíciles de cuantificar económicamente, dada la propia relatividad e imprecisión del concepto, no por ello dejan de ser valorables aun de modo aproximado.
Para la SAP de Barcelona Sección 4..ª S 14 enero de 2002.-Ponente: Sra. Ríos Enrich; nada impide acumular las acciones tendentes a pedir la adopción de las medidas necesarias para el cese de perturbaciones o inmisiones derivadas de relaciones de vecindad, y concretamente, de inmisiones provenientes de instalaciones autorizadas administrativamente, junto con la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios materiales y morales causados --arts. 590 y 1908 CC--. En este supuesto la Sala estima ajustado fijar la indemnización en la cuantía de 300 ptas. diarias para cada uno de los miembros de cada unidad familiar y desde la fecha del inicio de las inmisiones para cada uno de ellos, hasta el mes anterior a la fecha de la interposición de la demanda.
Para la Jurisprudencia, el deber de indemnizar nace a resultas de la inmisión sonora por cuanto dentro de la expresión «perjuicios» que se hayan causado, han de comprenderse no sólo los de índole material, que afectan al patrimonio, sino también los de índole moral --sufrimientos, incomodidades o alteraciones del ánimo--, pudiendo exigirse la correspondiente indemnización por la vía del art. 1902 CC (Cfr. TS SS 12 de diciembre de 1980 y 16 de enero de 1989, AP Lleida S 15 de septiembre de 2000 y AP de Barcelona, Sección 4.ª, S 14 de enero 2002).

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE POR LA PRODUCCIÓN DE CONTAMINACIÓN ACÚSTICA
Asentada ya la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación el art. 257.1 del Código Penal, comprensiva del tipo penal del delito contra el medio ambiente, para toda inmisión sonora grave, aplicada entre otras por las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2.ª de lo Penal, S 19 de octubre de 2006, Ponente: Martín Pallín, Jose Antonio; Sala Segunda, S 27 de abril 2007, Ponente: Bacigalupo Zapater, Enrique; a toda condena de un hecho descrito por la Ley como delito ésta obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del CP).
Conforme a pacífica doctrina jurisprudencial el tribunal es soberano para la cuantificación de los daños y perjuicios. En uno de estos supuestos el TS, considera que las cantidades indemnizatorias que solicitan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular para los reclamantes por importes de 10.000 ¤ y 6.000 ¤ resultan ajustadas a los perjuicios realmente causados, máxime cuando éstos lo han sido durante un dilatado tiempo, siendo conocida, además, la larga evolución que necesitan cuadros ansiosos y depresivos para su superación definitiva.
IV. EL CONCEPTO INDEMNIZABLE POR LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA
En la inmisión sonora ¿cuál es el concepto indemnizable?; o bien, ¿Cuál es el bien jurídico lesionado?
En la jurisprudencia civil se ha dejado claro que la inmisión se produce no sólo cuando se contraviene una norma administrativa o se superan un número de decibelios, sino cuando se acredita que se ha producido una molestia a alguien que no estaba obligado a soportarla. Pero nunca se ha condicionado el reconocimiento de la inmisión a la aportación de una prueba pericial acreditativa de la lesión causada, ya sea en número de decibelios o en horas de padecimiento.
Las SS TS 5 de marzo y 24 de marzo de 1993 y 7 de abril de 1997 establecen que nos encontramos ante una responsabilidad de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado.
Especialmente ilustrativa del concepto indemnizable es la SAP de Córdoba, Sección 2.ª, Sentencia de 27 de abril de 2004, rec. 36/2004 Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón, donde proclama que las molestias generales por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral extrapatrimonial indemnizable. Y es que, aunque de manera inmediata no representen un daño a la salud física o psíquica de quienes le padecen sino un peligro potencial para ella, su percepción origina estrés, dificultades para el reposo, la memorización, la concentración y la comunicación verbal, limitaciones en la capacidad de reacción y en el rendimiento de trabajo físico e intelectual, así como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irritación que en su injusto padecimiento constituyen su verdadero daño moral.
La STS 31 de mayo de 2000 se refiere a que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. También la jurisprudencia más reciente se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimientos psíquico o espiritual (23 de julio de 1990), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustias (STS 6 de julio de 1990) la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS 22 de mayo de 1995) el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS 27 de enero de 1998). En lo que se refiere a las relaciones vecinales la STS 27 de julio de 1994 considera daño moral el ataque al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos. La STS de 29 de abril de 2003 proclama un concepto sobre el que no cabe la inmisión que es el «derecho a ser dejado en paz».
En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales puede estimarse también generalizada la consideración como daño moral de la agresión que al sosiego y la tranquilidad en el disfrute de la vivienda causan a sus moradores los ruidos excesivos. Son reflejo de este tratamiento las SS AP Valencia 17 de julio de 1990, Asturias 14 de septiembre de 1993; Baleares 1 de diciembre de 1994, Murcia 24 de mayo de 1997, Barcelona 3 de marzo de 1999; Asturias 25 de febrero de 2000, Lleida 15 de septiembre de 2000, Salamanca 2 de marzo de 2000 y Valencia 19 de febrero de 2001.
En la SAP de Barcelona, Sección 1.ª de 12 de junio 2002, Rec. 349/2001, en la que intervino el Letrado autor de este artículo en defensa del que padecía la inmisión, se consideró concepto y bien indemnizable el descanso, la tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que se estimó la pretensión de resarcimiento por este concepto con el carácter de daño moral, al considerarse deducible de la propia naturaleza de la actividad lesiva, daño in re ipsa, real y efectivo, que no precisa la acreditación de su realidad cuantificada por ser consecuencia forzosa del acto infractor o acto ilícito, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (también SSTS de 24 de enero de 1975, 5 de junio de 1985, 30 de septiembre de 1989, 7 de diciembre de 1990, 15 de abril y 15 de junio de 1992, 25 de febrero de 2000).
Para la Sala es acertada la valoración del Juez de instancia que determinó como daño a indemnizar el moral por importe de 3.000 ¤, derivado de la agresión a valores extrapatrimoniales, cuya valoración ha de ser discrecional y de la exclusiva aplicación del Juzgador (SS TS 25 de junio de 1984, 22 de febrero de 1991, 20 de febrero de 1992).
La Jurisprudencia, pues, declara que ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la iure ipsa loquitur. Así se pronuncia la STS 31 de mayo de 2000 cuando señala: «la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo, por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es, así si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere». Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (STS 21 de octubre de 1996); o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (STS 15 de febrero de 1994); o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (3 de junio de 1991) en tanto en otras se exige la contestación probatoria (SS 14 de diciembre de 1993) o no se admite la indemnización --compensación o reparación satisfactoria-- por falta de prueba (STS 19 de octubre de 1996).
No son precisas pruebas de tipo objetivo (SSTS 23 de julio de 1990, 29 de enero de 1993) sobre todo en su traducción económica y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las SS 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994.
En definitiva, se produce una diferenciación y cuando el daño moral solicitado emana de un daño material o resulta de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que la une de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad a la iure ipsa loquitur o cuando se da una situación de notoriedad no es exigible una concreta actividad probatoria.
Sin olvidar en este sentido la norma del art. 9.3 LO 1/1982 que para las inmisiones en los derechos fundamentales que tutela establece que: «la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegitima».
Finalmente para determinar el importe de la indemnización en cada caso, el quantum debe determinarse valorando las circunstancias de cada caso, particularmente la duración, intensidad y frecuencia o continuidad de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, el horario diurno o nocturno en que se producen a su ininterrupción. La SAP Lleida 15 de septiembre de 2000 tras reconocer que la cuantificación del daño moral por ruidos molestos es compleja, indica que han de tenerse en cuenta «las circunstancias concurrentes» y fija prudencialmente la indemnización en un tanto alzado, criterio similar siguen las SS AP Barcelona 3 de marzo de 1999 y 12 de junio de 2002, Valencia 31 de julio de 2000 y Asturias 28 de febrero de 2000, tras admitir que no existen mecanismos para el establecimiento de cuantías más o menos automáticas y que es inevitable un cierto componente de subjetividad, sin olvidar que también cabrá considerar, si no el beneficio obtenido, sí la reacción mostrada por el inminente frente a las reclamaciones del afectado, no ya para anudar efectos primitivos a la indemnización, sino para compensar el mayor sufrimiento que a éste hubiera podido ocasionar la indiferencia o el desprecio que el autor hubiera evidenciado por la suerte de sus vecinos.
V. LA CONTAMINACIÓN POR OLORES, VIBRACIONES Y FLUIDOS
Cuando la inmisión procede de olores o fluidos, los mismos conceptos que se han fijado para la inmisión sonora son utilizados por la jurisprudencia, de tal forma que pueda hablarse de aplicación analógica.
Especialmente ilustrativa, por tratarse de inmisiones de cuadra de cerdos en finca colindante, es la S Audiencia Provincial de León, Sección 1.ª, de 29 de octubre de 1992. Ponente: García Prada, Manuel; que determina como tipo legal de amparo para este tipo de inmisiones el art. 1908.2 CC, al referirse: «por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades». Esta sentencia y las SS TS 15 de marzo y 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen que nos encontramos ante una responsabilidad de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado; se trata de una responsabilidad ligada al riesgo o peligro de ciertas formas de explotación que obligan a su titular al empleo de todos los medios necesarios para prevenir y evitar su traducción en daños.
La acción que se ejercita en la demanda, se fundamenta en las inmisiones que se generan en la finca propiedad de los demandados y cuyas manifestaciones más palpables son los malos olores (de cuadra de cerdos) y la contaminación de los pozos de los actores.
Esta Sala entiende la inmisión, como la ingerencia en la esfera jurídica ajena mediante la propagación de sustancias nocivas o perturbadoras, comprendiendo también la realización de aquellos actos que tienen lugar en el inmueble propio, pero que repercuten negativamente en el ajeno de forma que lesionan en grado no tolerable para el hombre medio (según las circunstancias y lugar), el disfrute de derechos personales (derecho al descanso, intimidad, bienestar o patrimoniales). Para esta Sala en el mundo actual en que nos hallamos, con una sociedad fuertemente industrializada y con tendencia a su potenciación en el futuro, no cabe duda que es difícil armonizar el progreso de los pueblos y el avance tecnológico, con el adecuado respeto a la naturaleza y a la vida tranquila y reposada de la persona que repercute en su bienestar, debiendo buscarse fórmulas o medios que hagan posible ambos objetivos, los dos legítimos, y para ello será preciso regular estrictamente las condiciones bajo las que habrán de desarrollarse las actividades industriales, ganaderas, de servicios, incluso de recreo u otro tipo, sin que ello suponga un ataque a derechos subjetivos legítimos de personas o bienes que se encuentren en su ámbito de influencia o afectación.
Reflexiona la Sala que en estos casos es muy frecuente que la parte demandada ante una imputación de contaminación o inmisión nociva, alegue que ha cumplido escrupulosamente todos los requisitos y respetado la normativa administrativa, de ámbito estatal, autonómico o municipal que regule la materia. Pero ello no es suficiente a efectos de una reclamación planteada en el contorno de las relaciones jurídico-civiles, pues muchas veces la observancia de aquellos presupuestos ha sido meramente formal o superficial, y en otras, se ha demostrado que es ineficaz o anacrónica, puesto que se ha producido el hecho contaminante.
La legislación que regula la normativa en nuestro país, se remonta al Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y posteriores modificaciones, el art. 590 y 1902 en relación con el art. 1908 del Código Civil, y más recientemente nuestra Constitución, que contiene una referencia concreta a la protección del medio ambiente, y la calidad de vida en el art. 45. Por último, existe la novísima legislación, si bien reducida a su perímetro territorial, como es la Ley 13/1990, de 8 de julio, de Acción Negatoria, Sumisiones, Servidumbres y relaciones de vecindad, aprobada por el Parlamento de Cataluña (modificada ahora por el Código Civil de Catalunya), que introduce una acción negatoria que permite al propietario perjudicado por inmisiones dañosas o molestas, hacer cesar todas las perturbaciones ilegítimas de su derecho que no sean objeto de la acción reivindicatoria.
En proyección de toda la doctrina antes expuesta a las inmisiones por olores y fluidos, se viene a considerar por la Sala de Apelación, que acreditada la corta distancia entre la fosa séptica de la nave de crianza de cerdos de los demandados, 4 metros y 10 metros respecto de los pozos situados en las fincas de los actores; la circunstancia acreditada de la contaminación del agua de los pozos, no siendo recomendable ni para regar, presentando los pozos manchas y escurridos oscuros en sus paredes; estando asimismo acreditado los permanentes malos olores a cuadra de cerdos (los propios demandados lo reconocen en su interrogatorio) y así lo refleja la farmacéutica y los testigos; está suficientemente probada la existencia de unas inmisiones insalubres y molestas, proveniente de las actividades pecuarias a que se dedican los apelantes, que alteran las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente, así como ocasionan unas incomodidades evidentes, que afectan e inciden directamente sobre la ordinaria convivencia, bienestar y propiedad de sus vecinos más próximos, violando sus derechos subjetivos legítimos, merecedores de protección jurisdiccional, mediante la adopción de las medidas cautelares.
Para la SAP de Valencia, Sección 7.ª de 13 de abril de 2005; Rec. 162/05, enjuiciando la inmisión causada por la actividad industrial de joyería que se desarrollaba en los bajos de la finca de los reclamantes, y, en concreto, por la inmisión sufrida a causa de las vibraciones procedentes de las máquinas con las que se desarrollaba la actividad en el bajo comercial y por el calor que emanaba de la sección de fundición. Inmisiones causadas por la constante emanación de calor que provocaron el recalentamiento del forjado, y por las continuas vibraciones, causa de la separación de los tabiques y del pavimento en las habitaciones recayentes sobre la sala de fundición.
La Sala de apelación define esa inmisión por fluidos como la derivada de las injerencias que, de resultas de la actividad desplegada en un inmueble, se derivan de la propagación e introducción natural de sustancias materiales o elementos o fuerzas incorporales en otro inmueble vecino, interfiriéndose en el goce pacifico y útil del mismo por su propietario o poseedor.
Nos encontramos nuevamente con el acogimiento del goce pacífico de la vivienda por el propietario y poseedor como concepto indemnizable a resultas de una inmisión.
En la fijación del quantum indemnizatorio, la Sala estima que el perjuicio se desprende del propio relato de hechos probados y de la naturaleza de las inmisiones que sufre la comunidad y particularmente el demandante y que se concretan en olores, ruidos, humos, vibraciones y calentamiento del suelo, que ha provocado en el demandante una alteración de sus hábitos de vida al no disponer de todas las dependencias de su vivienda y tener que soportar durante mucho tiempo toda clase de inmisiones que inciden negativamente en su calidad de vida.
Indemnización que queda fijada en el importe de 9.000 euros; pues debe ser acorde con el perjuicio sufrido por los demandantes, que incluso en su propio domicilio no han sido respetados en su derecho a la intimidad personal y a otros derechos fundamentales.
La doctrina de esta sentencia finaliza con un lapidario: «quien lesiona los derechos de terceros, so pretexto de tener una licencia que ampara la actividad, totalmente insuficiente para la efectiva actividad desarrollada, y siendo conocedor del daño que produce, no puede pretender la eliminación o reducción in extremis de la indemnización por daño moral, comprensible de la afección sufrida por el perjudicado, cuando es conocedor de esa situación desde hace más de 5 años y mantiene su actividad a toda costa».
Nueva contaminación eflúvica se examina en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, de 1 de febrero de 2001, rec. 229/2000; Ponente: Martínez Sánchez, Carmen. Núm. de sentencia: 23/2001, a consecuencia de los gases y productos químicos de tintorería.
Para esta Sala, el incremento en la sociedad actual de conductas generadoras de riesgo y nocivas ha conllevado una evolución jurisprudencial hacia la presunción de responsabilidad, la inversión de la carga de la prueba o incluso el apreciar culpa ante la más mínima negligencia, llegándose incluso a declarar la responsabilidad con la simple producción del daño, y consecuencia de todo ello es la elaboración de la denominada «teoría del riesgo». Por ese cauce de inversión de la carga de la prueba, se presume culposa toda acción que genera un daño indemnizable sin que sea bastante para desvirtuarla el cumplimiento de Reglamento alguno, al no alterar la responsabilidad de quienes los cumplan, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestren insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos (STS 9 de febrero de 1996). Son actividades que normalmente diligentes lícitas, producen un riesgo para la colectividad y consecuencia de ello es un firme reproche en orden a los eventos dañosos que para terceros puedan resultar (STS 28 de febrero de 1992).
En definitiva, en este tipo de actividades, la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones reglamentarias, sino además todos los cuidados que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso (STS 21 de noviembre de 1989), aunque debe existir plena certeza probatoria en torno al nexo causal (STS 28 de junio de 1979). En todo caso son elementos necesarios para apreciar la responsabilidad la existencia de comportamiento lesivo, un daño acreditado y la relación causal entre ambos, sin olvidar un criterio de imputación que perfectamente puede ser encarnado por esa teoría del riesgo.
En relación al comportamiento lesivo, no solamente la contravención de una norma puede justificar este requisito, sino también la contravención del principio alterum non laedere, principio general del derecho que está integrado por una serie de deberes que nos obliga a comportarnos respecto de terceros con la prudencia y corrección necesarias para evitarles daños y que la convivencia sea posible. Si el ejercicio de un derecho se ha ejercido de manera anormal o excesiva da lugar a resarcimiento (art. 7 CC).
Para esa Sala de apelación, la actividad de la tintorería se encuadraría en el concepto proclamado, al acreditarse mediante prueba testifical que en la vivienda se percibía perfectamente el olor a productos químicos, lloraban los ojos y se producían nauseas.
Concepto indemnizable por la inmisión eflúvica sería el impedimento para desarrollar una vida normal en la vivienda, donde las periciales del Ayuntamiento competente detectaron la presencia de percloretileno, pero añade que dentro de los límites normales y esta Sala se pregunta si es normal que en un domicilio deba convivirse con la presencia de este producto, de carácter químico y nocivo, demostrativo de que no nos hallamos ante una cuestión baladí sino de gran importancia.
En cuanto a los perjuicios sufridos resulta lógico pensar que de las emanaciones del producto, que es nocivo, puedan derivarse unos perjuicios no sólo físicos sino también psíquicos dada la prolongación del problema en el tiempo sin hallar soluciones, e incluso materiales. Se han aportado distintos informes médicos, así como se ha practicado una pericial, que acredita esos daños físicos y perjuicios sufridos por la familia, que si bien lógicamente no pueden ser concluyentes a la hora de determinar el origen de los daños aluden a unas dolencias perfectamente compatibles con la situación denunciada por los actores.
Nueva casuística puede mencionarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2.ª, de 10 de mayo de 2004, rec. 32/2004; Núm. de sentencia: 118/2004; por daños provocados en un pozo por la pérdida de gasolina y por reiteración de emanación de fluidos. La condena se circunscribe a la extracción de la gasolina acumulada en el subsuelo y que fluye a través del pozo de autos, así como a una indemnización a los actores de 36.131,16 ¤.
Finalmente, la S de la AP de Murcia de 13 de febrero de 2001 juzga la inmisión causada por transformador que provoca un campo electromagnético que invade el domicilio de los demandantes, con valores permanentes de noche y de día superiores a 1 microtesla y varias horas al día superando incluso los 4 microteslas. Medición muy superior al que se ven expuestos en cualquier otro domicilio con el uso cotidiano de los aparatos electrodomésticos.

VI. LA CONTAMINACIÓN POR HUMOS Y POLVO
El TS también ha tenido ocasión de enjuiciar una inmisión proveniente de industria de áridos y materializada en factores de contaminación como el polvo, en menor medida humos y el ruido. En concreto es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 2 de febrero de 2001, rec. 72/1996, Ponente: Martínez-Calcerrada Gómez, Luis. Núm. de sentencia: 70/2001.
El concepto indemnizable vuelve a ser el derecho a disfrutar del medio ambiente, con la tutela por parte del ordenamiento de todo aquello que suponga defenderse frente a cualquier emisión o injerencia nociva para la ambientación social: «... no hay que olvidar que la contaminación medioambiental intensa, masiva, continua y generalizada al tratarse de emanaciones de polvo, humos, ruidos, quema por asfixia de los cultivos, supone un peligro latente para la vida de la población próxima por el riesgo notorio de llegar a desarrollar graves dolencias, y ello integra un claro perjuicio moral a quien lo soporta que debe ser indemnizado» (también STS 16 de enero de 1989).
El propio TS manifiesta que: «a este Tribunal le impresiona, además de los facta transcritos, las inmisiones y agresiones medioambientales de toda índole transcritas por el FJ 4.º de la recurrida, en especial sobre el deterioro de la calidad de vida, al decirse: «en definitiva, prescindiendo de las concretas impresiones que hayan podido obtenerse en inspecciones o reconocimientos preordenadas o preavisadas a las partes, existe un deterioro ambiental continuado, si bien, con distintas intensidades a lo largo de los años que son objeto de autos, afectante no sólo a la producción agrícola y estado de las construcciones, sino también de forma notable a la calidad de vida humana, mas sin llegar a ocasionar enfermedad somática objetivada...».
Y al respecto, se subraya que, dentro de la disciplina enjuiciadora del ilícito derivado de aquellos efectos agresores del medio ambiente, en la actualidad, ya en un campo doctrinal bien decantado cabe reproducir que: «por ambiente, entorno o medio, se entiende la sistematización de diferentes valores, fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales, que condicionan en un espacio y momento determinados la vida y el desarrollo de organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio con el hombre y entre los diferentes recursos...».
Un ambiente en condiciones aceptables de vida, no sólo significa situaciones favorables para la conservación de la salud física, sino también ciertas cualidades emocionales y estéticas del entorno que rodea al hombre, destacando que su regulación jurídica interna habrá de tener en cuenta los principios rectores de la realidad telúrica del llamado ecosistema.
La Constitución española de 1978 destaca en el art. 45 el deber de defender y conservar los recursos naturales y el derecho a disfrutar de ellos. De este modo la norma constitucional plantea la horizontalidad del Derecho Ambiental y, por ende, el carácter intersectorial e interinstitucional de la política y problemática ambiental, al ser elaborada y aplicada con los instrumentos creados por el ordenamiento jurídico. Al lado de los derechos públicos, subjetivos, civiles, políticos, sociales y económicos, se puede afirmar la existencia de los derechos vinculados a la calidad de vida y al pleno desarrollo de la personalidad, cuya expresión más sobresaliente es el derecho a la calidad ambiental.
Ya dentro del Derecho Civil, se afirma que: «una de las características más destacadas de la crisis en las relaciones sociedad-naturaleza, es el progresivo y generalizado daño y deterioro que se produce sobre los componentes físico-naturales del ambiente, como resultado de la actividad humana. Los daños al ambiente y, evidentemente, a la naturaleza, que se producen u originan a causa de las actividades o prácticas agresivas de deterioro y degradación, afectan tanto derechos e intereses de carácter público como de orden privado. Históricamente, los planteamientos civiles son los primeros en materia de humos y olores en las relaciones de vecindad. El daño al ambiente en algunas ocasiones puede limitarse a comportamientos físico-naturales del espacio (aguas, suelos, capa vegetal, bosque, fauna), pero también sus consecuencias pueden llegar a afectar a la población humana, incidiendo negativamente en su salud y bienestar general».
En la medida que determinadas actividades dañen al ambiente, destruyendo o deteriorando recursos naturales, degradando los componentes biológicos de determinados ecosistemas, o alterando las condiciones de la vida social, es lógico dentro de los principios generales del Derecho, que ello traiga como consecuencia la aplicación de postulados de la responsabilidad jurídica, sea civil, administrativa o penal para el autor o autores del daño. Al estar integrado el ambiente por espacios sometidos tanto al dominio del Estado, como al de los particulares, se constituye en objeto de un régimen de tutela jurídica. El control de las actividades que generan situaciones de deterioro y desencadenan en daños ambientales, no puede desarticularse de un cambio en la organización de la vida social.
Nuestro venerable legislador del siglo pasado ya atisbó, en cierta medida, la condena a este tipo de agresiones a la propiedad privada, cuando modeló la estructura normativa en los arts. 590 y 1908 CC.
La Sentencia hace mención de las razones, incluso, de carácter sociológico y de protección de la Ordenación Universal al Medio Ambiental aducidas, para evaluar el quantum indemnizatorio derivado de esa conducta transgresora, de elementales deberes, incluso, subsumibles dentro de la órbita amplia de la responsabilidad aquiliana/extracontractual --ex art. 1902 CC--, por cuanto que los Tribunales, cuando fijan tras la ponderación de esa conducta negligente, la cuantificación de los daños irrogados, han de contemplar esas circunstancias no sólo estrictamente jurídicas o de Derecho positivo emanadas tanto del Derecho Nacional como del Derecho Internacional, e incluso del Derecho Comunitario, sino las atinentes a los distintos elementos que cualquiera que sea su procedencia económica o profesional, cultural o sociológica, sean factores determinantes o coadyuvantes en la apreciación del hecho ilícito y, sobre todo, en la verificación de los resultados dañosos (es sabido que en la complectud del dato normativo, dentro de la metodología integradora, la función determinante del ilícito emergente y su sanción debe compulsar el conjunto estructurador de lo dado; presupuestos personales, sociales, económicos, culturales, ambientales, etc.).
Por ello el TS eleva la cuantía indemnizatoria fijada por la Sala de apelación a la suma de 7.000.000 ptas. estimando en esa cuantía el recurso, con los demás efectos derivados.
Nuevo reconocimiento a la protección frente a la inmisión por olores, humos y fluidos es la recogida en la SAP de Les Illes Balears, Sección 3.ª, de 19 de junio de 2002, rec. 243/2002, Ponente: Gómez Martínez, Carlos; relativas a la actividad de vertedero ejercida en cantera que ocasiona humos y olores que alcanzaban a las viviendas de los actores sitas en urbanización próxima. Urbanización destinada a segunda residencia de los reclamantes.
Para esta Sala resulta acreditado que el ámbito de influencia de las emisiones atmosféricas procedentes del vertedero se extiende mediante un penacho variable en función de las condiciones climáticas, especialmente la dirección y velocidad del viento así como el gradiente térmico atmosférico; que los receptores potenciales son los residentes o visitantes ocasionales, independientemente de la fauna y vegetación del Área Natural de Especial Interés en la que se ubica la cantera; y que se da una alta probabilidad de graves consecuencias para la salud humana.
En consecuencia, merecen la inicial consideración de perjudicadas con legitimación activa para ser parte en el proceso todas aquellas personas a las que los humos y emanaciones del vertedero han supuesto riesgo para su salud y han producido molestias que han afectado a su bienestar, a la calidad de su vida privada, a la tranquilidad de su domicilio, condiciones que reúnen los propietarios de viviendas próximas a la cantera y sus hijos, demandantes en el proceso.
Especialmente significativa es la sentencia en lo que se refiere a la inmisión por los humos dimanantes de la combustión y emanación de gases de los focos crematorios de la cantera, calificando como daño indemnizable el ocasionado a la calidad de la vida privada y familiar, a la tranquilidad del domicilio y al bienestar de los demandantes, y el riesgo a su salud que representan.
La Sala considera responsable de dicho daño al propietario de la cantera, en base al art. 1908.2 Código Civil, cuando establece que los propietarios responderán por los daños causados «por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades» recoge uno de los supuestos clásicos de inmissio in alienum, para el que establece un régimen de responsabilidad objetiva según reiterada jurisprudencia (por todas, TS SS 14 de marzo de 1968 y 17 de marzo de 1998) facilitando al actor la acción de resarcimiento contra el propietario con independencia de una eventual acción de repetición de éste.
Acción de repetición que no se precisa en ese caso por cuanto la Sentencia declara asimismo responsable de las inmisiones y de la contaminación eflúvica al ingeniero de minas que estaba contratado por la cantera por culpa in vigilando.
En la cuantificación del daño, dado el carácter personal de los bienes jurídicos que resultan dañados, la cuantía de la indemnización sólo puede hacerse de modo ponderado, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, tales como la persistencia de los humos y olores, su intensidad, el riesgo para la salud calificado como «grave» por los expertos, la alarma creada en los vecinos, los riesgos potenciales derivados de la existencia en lugar cercano de un vertedero incontrolado, el perjuicio estético de observar un paisaje alterado por penachos de humos. Por todo ello se entiende por la Sala ajustada la cantidad de 2.000.000 ptas. para cada actor fijada en la sentencia recurrida.
Finalmente dos ejemplos más. El primero el resuelto por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3.ª, en Sentencia de 4 de diciembre de 2002, rec. 115/2001. Ponente: Valdés Garrido, Francisco Javier. Núm. de sentencia: 394/2002; que considera contaminación ambiental la producida por obras de construcción y acondicionamiento de camping sin extremar las precauciones, ya sea por el polvo producido por las voladuras y destierre del solar, como por el empleo de herbicidas.
Y el segundo por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en Sentencia de 13 de febrero de 2002, rec. 346/2001. Ponente: Martínez Domínguez, María Angeles. Núm. de sentencia: 57/2002; por el uso indebido de un compresor de aire en la vía pública para la limpieza general de los vehículos agrícolas que origina gran cantidad de polvo y suciedad que va a parar a la propiedad del actor.
VII. LA CONTAMINACIÓN LUMÍNICA
Reconocida como tal y objeto de protección, si bien la casuística jurisprudencial siempre la ha estudiado conjuntamente con las otras que el supuesto de hecho ha considerado.
No obstante entendemos que la contaminación que provoca una emanación excesiva de luz artificial en período nocturno, ya sea por un campo de fútbol, polideportivo descubierto u obra en construcción, debe merecer la misma protección ante la inmisión por contaminación ambiental; incardinándose el concepto indemnizable en la calidad de vida y derecho al medio ambiente.

VIII. LA CONTAMINACIÓN ESTÉTICA O VISUAL
Por lo expuesto en la doctrina jurisprudencial de las inmisiones descritas, el bien jurídico a proteger y el concepto indemnizable ante tal perturbación es el derecho fundamental a la propiedad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero también lo que se ha configurado como la calidad de vida.
Esa calidad de vida que, en nuestro tiempo, en nuestra sociedad y en nuestro entorno, se caracteriza por un estado de bienestar, por una calidad de vida acomodada, por un derecho a no ser molestado, «a ser dejado en paz», a disfrutar de la propiedad y del status social por el que se ha luchado y trabajado.
Ello se transforma en una correlativa obligación para el vecino, que no puede perturbarnos en su actividad domiciliaria y debe respetar nuestro espacio vital. Pero esa perturbación que pueda causar el vecino en su actividad domiciliaria se convierte en atentado si procede de la actividad industrial o fabril que despliega. De tal forma que, el cumplimiento de las normas administrativas, y la tenencia de los títulos administrativos competentes, no le sirven en su actividad continuada para justificar que la misma respeta el ordenamiento jurídico.
Y ello es así por cuanto el ordenamiento jurídico y la teoría jurisprudencial de protección han contorneado un concepto de calidad de vida que está por encima del configurado por las normas administrativas que regulan la actividad industrial, mercantil y fabril en nuestro ordenamiento. Y el concepto que fija el TS de «condiciones aceptables de vida, que no sólo significan situaciones favorables para la conservación de la salud física, sino también ciertas cualidades emocionales y estéticas del entorno que rodea al hombre», es muy superior, e incluso distinto, del que cabría extraer del propio contenido de las leyes mercantiles y administrativas que regulan las actividades económicas.
Ahora bien, en ese concepto no se encuentra hoy el derecho al paisaje y a una percepción visual del entorno en base a unos parámetros que el reclamante pueda entender como estado normal del mismo.
Y esta conclusión no es de este autor, sino del TS quien en la Sentencia de la Sala Primera de 31 de mayo de 2007, Ponente: Marín Castán, Francisco; sitúa el límite de los bienes jurídicos objeto de protección y conceptos indemnizables en los derechos perturbados o atentados por las inmisiones sonoras, lumínicas, pulvígenas, olorígenas, y eflúvicas; pero ya no por lo que puede considerarse por el reclamante como atentado al paisaje y al entorno visual.
El supuesto de hecho es la construcción de viaducto para el transporte de materiales por ferrocarril entre dos factorías. Si bien el TS admite la pretensión indemnizatoria por inmisión sonora, cuando examina lo que califica de «contaminación estética» o «contaminación visual» resuelve que el paisaje no merece hoy por hoy la consideración de objeto de un derecho subjetivo cuya vulneración deba ser indemnizada, sino la de un bien colectivo o común cuya protección incumbe primordialmente a los poderes públicos y cuya lesión dará lugar a las sanciones que legalmente se establezcan pero no a indemnizaciones a favor de personas naturales o jurídicas determinadas.
Así lo proclama el TS con fundamento además en la sentencia de esa Sala de 4 de diciembre de 1996 (recurso núm. 528/93), que consideró incurso en abuso de derecho el interdicto de obra nueva promovido por una comunidad de propietarios con base, entre otras razones, en que la construcción comportaba «una limitación ilegal del paisaje marino y abierto que el inmueble de mis mandantes tiene».
Compartimos con el TS que, en nuestro estado de bienestar, la contaminación visual tiene un componente subjetivo muy superior al resto de inmisiones. Como ejemplo podríamos citar las distintas edificaciones urbanas que para unos son una joya arquitectónica y para otros un atentado al paisaje (Museo Guggenheim en Bilbao, Torre Agbar en Barcelona, Torres KIO en Madrid). Ante estas controversias, los órganos judiciales no pueden entrar a resolver si ciertamente esas edificaciones merecen una u otra calificación.
Pero podríamos preguntarnos si esta ausencia de equiparación de la contaminación visual con otras inmisiones es fruto de una falta de maduración de la doctrina jurisprudencial y si esa maduración se producirá por el propio devenir de la casuística.
A nuestro entender, la proliferación de las resoluciones con respecto a la protección de las inmisiones sonoras, pulvígenas, olorígenas y eflúvicas no podrá beneficiar a la contaminación paisajística por cuanto en esta última nunca podrá manifestarse que esas edificaciones pueden llegar a provocar el impacto o sufrimientos psíquico o espiritual (23 de julio de 1990), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustias (STS 6 de julio de 1990) la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS 22 de mayo de 1995) el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS 27 de enero de 1998) y por lo que se refiere a las relaciones vecinales (STS 27 de julio de 1994) el ataque al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos.
Si esa doctrina no se cumple para aplicar la protección, no estamos ante una cuestión de falta de madurez de la doctrina jurisprudencial, sino de imposibilidad de aplicación de la misma.
En definitiva, el «derecho a ser dejado en paz» no nos legitima para que nuestra valoración de la visualización de la actuación humana se encumbre a un nivel más allá de la propia subjetividad de nuestra percepción.



(1) «La respuesta del Derecho a las inmisiones sonoras», Diario La Ley, 5604, 4 de septiembre de 2002.
«La respuesta del Derecho penal a las inmisiones sonoras», Diario La Ley, 5757, 9 de abril de 2003.
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VACAS GARCÍA-ALOS, Luis, «El derecho de las inmisiones y la protección contra la contaminación acústica», Diario La Ley, 5886, 5 de noviembre de 2003.